Mediazione telematica, legislazione emergenziale e autentica notarile

Mediazione telematica, legislazione emergenziale e autentica notarile

(Claudio Calderoni)

Il decreto legislativo n. 28/2010 già prevede che il procedimento di mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell'organismo di mediazione. La norma ha però incontrato alcune difficoltà pratiche di attuazione con riferimento all'intervento degli avvocati, nonché per ciò che concerne i casi in cui è necessaria anche la autentica notarile.

Adesso il comma 20 bis dell'art. 83 del D.L. “Cura Italia” introdotto dalla legge di conversione 27/2020 ripropone la mediazione telematica; esaminiamone il testo: i primi due periodi prevedono che “dal 9 marzo al 30 giugno 2020, gli incontri di mediazione in ogni caso possono svolgersi in via telematica con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento. Anche successivamente a tale periodo gli incontri potranno essere svolti, con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento, in via telematica, ai sensi dell'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, mediante sistemi di videoconferenza". In buona sostanza il primo periodo consente lo svolgimento del procedimento di mediazione non “di presenza”, ma a distanza e “in via telematica” e poiché l'art. 3, comma 4, del d.lgs. 28/2010 già prevede la mediazione telematica in conformità al regolamento degli organismi, è da ritenere che la norma voglia dire che la mediazione telematica, con il consenso “di tutte le parti coinvolte nel procedimento”, possa svolgersi telematicamente anche in assenza di una specifica previsione nel regolamento dell'organismo di mediazione.

Il secondo periodo, invece, nel richiamare l'art. 3 del d.lgs. n. 28/2010, evidentemente presuppone che la mediazione telematica sia prevista dal regolamento dell'organismo, e dall'altro, nel prevedere “sistemi di videoconferenza” e il “preventivo consenso di tutte le parti” in qualche modo sembra limitare le facoltà degli organismi; infatti, da un lato, limita la modalità telematica alla video-conferenza, escludendo diversi mezzi di comunicazione a distanza e, dall'altro, richiedendo il preventivo consenso di tutte le parti, lascia ipotizzare che, pur accettando le parti il regolamento dell'organismo al momento dell'inizio della mediazione, le stesse potrebbero però negare il consenso allo svolgimento telematico del procedimento.

Gli ultimi due periodi del comma 20 bis si riferiscono invece all'intervento degli avvocati e del mediatore e prevedono che “in caso di procedura telematica l'avvocato, che sottoscrive con firma digitale, puo' dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo  di  conciliazione.  Il verbale relativo al procedimento di mediazione svoltosi in modalità telematica è sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati delle parti con firma digitale ai fini  dell'esecutività dell'accordo  prevista dall'articolo 12 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.”

Il primo periodo desta alcune perplessità, poiché nel sistema del d.lgs. n. 28/2010 non occorre, salvo per l’eventuale procura alle liti, la necessità della dichiarazione, ad opera del difensore, della autografia della sottoscrizione del cliente, mentre la legge espressamente dispone (art. 11, comma 3) che il mediatore certifichi l'autografia delle sottoscrizioni in calce al verbale di mediazione e all'accordo di conciliazione ove non sia richiesto (qualora si tratti di atti sottoposti a trascrizione) l'intervento notarile. Piuttosto, ai sensi del successivo articolo 12, gli avvocati devono attestare la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. L'ultima parte del nuovo comma 20 bis presumibilmente risolve il problema della sottoscrizione, ad opera degli avvocati, del verbale di mediazione a distanza, risolvendo così il problema della “omologa” ad opera degli avvocati dell'accordo di conciliazione e parimenti anche il problema della sottoscrizione ad opera del mediatore collegato da remoto. Più difficile, apparentemente, è comprendere la portata del penultimo periodo.

Di norma, nella mediazione di presenza, la certificazione della provenienza della sottoscrizione delle parti del procedimento è compito del mediatore, dunque è presumibile ritenere che la norma - volendo agevolare la mediazione a distanza e sollevare da responsabilità il mediatore che magari non conosce le parti personalmente, non le ha mai viste prima e, a distanza, non ha avuto modo di effettuare degli adeguati riscontri sull'identità - consente di caricare (o scaricare) sugli avvocati la responsabilità di certificare la autografia della sottoscrizione del “proprio cliente”. Dunque il nuovo comma 20 bis, probabilmente in deroga all'art. 11, comma 3, prima parte, e forse anche al successivo comma 4, prevede che, in caso di mediazione telematica, il mediatore sia dispensato dal dichiarare la autografia della sottoscrizione delle parti, e rimette la stessa attestazione, per ciascuna delle parti, al rispettivo difensore.

In ogni caso la norma consente l'uso della sottoscrizione elettronica ad opera degli avvocati e del mediatore, purché utilizzino una firma digitale. Non parrebbe, invece, imporre l'uso della firma digitale ad opera delle parti, stante il mancato riferimento alla firma digitale e l'uso, con riferimento alla firma della parte, delle parole “apposta in calce al verbale”, che inevitabilmente fanno pensare ad una sottoscrizione apposta con modalità analogica, al di là della circostanza che il legislatore non parla di firma elettronica in generale, ma usa il termine tecnico di “firma digitale”, di cui alla lettera s) dell'articolo 1 del d.lgs. n. 82/2005, di cui le parti raramente sono munite.

Deve aggiungersi che il legislatore ha cura di precisare che la sottoscrizione con firma digitale ad opera del mediatore e degli avvocati vale ai fini dell'esecutività dell'accordo prevista dall'art. 12 del d.lgs. n. 28/2010, con ciò, da un lato, togliendo ogni dubbio sulla piena equipollenza della mediazione telematica a distanza rispetto alla mediazione tradizionale svolta in presenza delle parti e, dall'altro, in assenza di alcuna previsione per gli atti sottoposti a trascrizione, conferma la necessità, per altro di carattere sistematico, dell'intervento del notaio per gli accordi di conciliazione che abbiano ad oggetto diritti reali immobiliari.

Non rientra tra le finalità di queste brevi note fornire indicazioni su come debba svolgersi la mediazione telematica (qualora non sia richiesto l'intervento del notaio), tuttavia pare di poter ritenere che il legislatore, stante anche la finalità emergenziale della normativa, abbia voluto lasciare un certo margine di libertà agli organismi di mediazione e alle parti. Rientra piuttosto nei compiti di questo scritto esporre le modalità di funzionamento della mediazione telematica allorché sia necessario, stante la natura e il contenuto dell'accordo di conciliazione, l'intervento del notaio - pubblico ufficiale per procedere alla “notarizzazione” dell'accordo.

Prima di entrare nel dettaglio pratico, occorre procedere ad una breve premessa di ordine teorico-concettuale. Il legislatore del d.lgs. n. 28/2010 con una certa disinvoltura unifica e accorpa il verbale conclusivo del procedimento di mediazione, ossia un atto procedimentale, con l'accordo di conciliazione, ossia un atto contrattuale (o comunque come si dice con termine giuridico “negoziale”), con il quale le parti procedono a regolamentare le proprie situazioni giuridiche. Alla luce delle elaborazioni dottrinali in materia, e anche delle variazioni nel tempo del testo di legge, ormai non vi sono dubbi sulla distinzione concettuale tra il verbale, che conclude il procedimento di mediazione, e l'accordo di conciliazione che ne è il prodotto, che poi dovranno, per varie esigenze, “viaggiare” insieme nei documenti, pur rimanendo concettualmente e giuridicamente distinti.

La circostanza che il verbale conclusivo del procedimento di mediazione e l'accordo di conciliazione debbano avere una contestualità temporale e un innegabile collegamento ai fini fiscali - così come la prassi di alcuni notai di procedere alla stipula di un unico atto/verbale - non impedisce che ci sia una nettissima differenza giuridica tra il verbale di mediazione e l'accordo di conciliazione, come si osservava sopra. La differenza giuridica, che poi diviene differenza documentale, si percepisce con maggiore chiarezza proprio nel campo della mediazione telematica - e questo a prescindere dalle opportunità offerte dal comma 20 bis dell'art. 83 del D.L. “Cura Italia”.

In particolare, anche il più semplificato genere di atto notarile, ossia la scrittura privata autenticata (particolarmente adatta al procedimento di mediazione), presuppone che “le firme furono apposte in presenza del notaio” (art. 72 legge notarile), nonostante l'art. 106 dello stesso D.L. “Cura Italia” preveda, per l'emergenza, alcuni tipi di assemblee il cui verbale venga redatto dal notaio “a distanza”, allo stato attuale del sistema legislativo, la notarisation avviene di presenza, il che non implica assolutamente che in “presenza” il notaio riduca la distanza di sicurezza anti-virus di uno (o anche due metri) con la parte, visto che la sottoscrizione alla distanza di tre metri, con guanti e mascherina, è sempre una sottoscrizione alla presenza del notaio.

Partiamo dunque dal presupposto che le parti siano due, nello studio del notaio, e che mediatore e avvocati siano collegati da remoto (ipotesi estrema, ma comunque possibile) e che svolgano in video-conferenza l’ultimo (o unico) incontro di mediazione in questa particolare sessione, riuscendo a conciliarsi. A questo punto occorre procedere alla sottoscrizione del verbale e dell'accordo; il mediatore predisporrà il testo del verbale e il notaio, “rogando” la volontà delle parti e facendosi spiegare l'accordo, redigerà il testo finale dell'accordo di conciliazione; entrambi (notaio e mediatore) sottoporranno i propri testi agli avvocati e alle parti in video-conferenza o trasmettendoli con i mezzi telematici a sostegno (ad es. posta elettronica o app che girano sui telefoni cellulari) della video-conferenza; una volta definiti i testi, il verbale conterrà un sunto dell'accordo di conciliazione o più probabilmente rinvierà al separato accordo di conciliazione autenticato dal notaio. E' evidente che, nella pratica, tutte queste attività vengono svolte in una sessione preliminare e che notaio e mediatore avranno presumibilmente già trasmesso i testi agli avvocati e ottenuto la loro approvazione in previsione della sessione conclusiva.

Indi le parti procedono alla sottoscrizione analogica “in calce al verbale” e provvederanno a trasmettere, con mezzo informatici, la copia per immagine dello stesso verbale agli avvocati e al mediatore, i quali, con separata sottoscrizione digitale sul medesimo file informatico, attesteranno la conformità dell'accordo alle norme imperative e la autografia delle sottoscrizioni. E poi trasmetteranno il file, munito di firme digitali, al notaio, il quale effettuerà la copia/trasposizione analogica del verbale ai sensi dell'art. 23 del codice dell'amministrazione digitale e la allegherà al proprio rogito.

Chiaramente se tutti gli attori del procedimento sono muniti di firma digitale, il problema è molto più limitato, sia dal punto di vista pratico che giuridico, poiché parti e mediatori firmeranno digitalmente e il notaio, ove non volesse procedere con atto pubblico informatico, procederà ad allegare all'atto la copia analogica del verbale digitale.